Как определить недобросовестность рекламы


За недобросовестную рекламу антимонопольная служба может оштрафовать на сумму до 500 тыс. руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ). Чтобы этого не произошло, важно обжаловать ее постановление о привлечении к административной ответственности. Кроме того, убытки перед конкурентами за недобросовестную рекламу могут составить приличную сумму, например, как в нашем примере ниже – более 1 млрд руб.

Рассмотрим четыре условия, при которых реклама признается недобросовестной. Они установлены в части 2 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Условие 1.

Реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые:

  • произвели другие изготовители или

  • реализуются другими продавцами.

То есть нельзя сравнивать собственные товары с товарами конкурентов по несопоставимым критериям, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства (п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе).

На это указал Пленум ВАС РФ в абзаце 3 пункта 9 постановления от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"».

Пример 1.

«Радуга чистоты rainbowclean.ru. Химчистка ковров, мягкой мебели. Мойка окон, витрин, фасадов. Самые низкие цены! <…>» – реклама подразумевает то, что в других химчистках на территории города не самые низкие цены (решение Кемеровского УФАС России от 17 марта 2017 г. по делу № 93/Р-2016).

Пример 2.

«Моментальная электрокардиограмма с расшифровкой всего за 2–3 минуты? Да! Это реально! Только в медицинском центре "ГИНЕЯ" вы можете пройти ЭКГ и получить результаты в этот же день!» – слово «только» создает впечатление о превосходстве медицинского центра над другими (решение Смоленского УФАС России от 5 августа 2016 г. по делу № 05-01/13-16/РЗ).

Пример 3.

«"Fairy" отталкивает жир сильнее! "Fairy" – лучшее средство по удалению жира в России!» Рекламодатель основывался на результатах собственных испытаний, в которых критерием стал показатель скорости. Рекламное утверждение некорректно, поскольку есть иные критерии качества отмывания. По ним средство не является лучшим на рынке (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2014 г. по делу № А40-1673/14).


Условие 2.

Реклама порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Пример 1.

«…рекламный слоган «Купил права? Купи машину!» несет содержание, негативно характеризующую Государственную инспекцию безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации» (постановление ФАС Поволжского округа от 2 августа 2012 г. по делу № А12-19634/2011).

Пример 2.

Организация-производитель лекарственного препарата от изжоги выпустила рекламу своего средства, в котором утверждало, что алюминий – вреден для здоровья. Другая организация-производитель лекарственного препарата, использующая алюминий в своей продукции, посчитала, что такая реклама порочит ее деловую репутацию. ФАС России с ней согласилась, поскольку не установила доказательств вредя алюминия на организм человека.


«Продемонстрированное в рекламе отрицательное воздействие алюминий-содержащих препаратов на стенки желудка не подтверждено какими-либо доказательствами и не соответствует действительности» (постановление ФАС России по делу № 4-14.3-699/00-08-17 в отношении АО «Байер» Ренни).

Пример 3.

«НИКАКОГО ТАНДЕМА С ПОДДЕЛКАМИ – РИО – 100 км ИВАНОВО – оптовый текстиль центр» – такой щит разместил оптовый текстильный центр «РИО» (Иваново), чей конкурент – областной торговый комплекс «Тандем» (Ярославль). Оба центра сдают в аренду торговые помещения для продажи текстильных изделий (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 июля 2015 г. № Ф01-2378/2015 по делу № А82-13466/2014).



Условие 3.

В ней рекламируется товар, который нельзя рекламировать:

  • данным способом (например, нельзя устанавливать рекламные конструкции на фасаде объекта культурного наследия, ч. 3.1 ст. 19 Закона о рекламе);

  • в данное время (например, рекламировать оружие можно в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени, п. 3 ч. 5 ст. 26 Закона о рекламе);

  • в данном месте (например, нельзя размещать рекламу на транспортных средствах, предназначенных для перевозки опасных грузов, п. 4 ч. 3 ст. 20 Закона о рекламе).

При этом такой товар рекламируется:

  • либо под видом рекламы другого товара с тождественным или сходным до степени смешения с ним товарным знаком или знаком обслуживания.

  • либо под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Такую рекламу называют «зонтичной рекламой».

Также существует понятие «зонтичный бренд» - группа разных товаров, объединенных под одним брендом.

Пример 1.

Организация разместила вывеску «Carlsberg Part of the game Спорт Бар» на стене здания над входом в спорт-бар. ФАС России посчитала, что из-за упоминания слова «Carlsberg» организация по сути рекламирует пиво, тогда как реклама алкогольной продукции не должна размещаться на конструктивных элементах зданий (п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе).

Суд согласился с данной позицией, указав: «…полное совпадение по стилистическому оформлению, а именно по цвету, ширине букв, по схожести написания товарного знака «Carlsberg», зарегистрированного согласно классу Международной классификации товаров и услуг, включающего в себя, в том числе, и пиво, с частью информации, представленной на стене здания над входом в спорт-бар, объективно вызывает у потребителей ассоциацию с определенным товаром (пивом) <…> вывеска «Carlsberg part of the game Спорт-бар» содержит сведения рекламного характера, воспринимается потребителем как реклама товара (пива «Carlsberg»), информация, распространенная на стене здания над входом в спорт-бар, привлекает внимание к объекту рекламирования (пиву «Carlsberg»), формирует и поддерживает интерес к конкретному наименованию пива, к конкретному изготовителю и продвигает данный товар на рынке, то есть является рекламой» (постановление ФАС Уральского округа от 12 февраля 2014 г. № Ф09-173/14 по делу № А60-21276/2013).

Пример 2.

В рекламе организация на фоне пузырьков оранжевого цвета разместила информацию следующего содержания: «ГУСТАВ меренги МИРОВАЯ ПРЕМЬЕРА КАЛИНКИНО».

Кемеровское УФАС России (далее – Управление) посчитало, что организация в нарушение Закона о рекламе разместило рекламу алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения.

Организация в свою очередь настаивала на том, что рекламировала не пиво «Густав», а кондитерские изделия "Меренги Густав".

Управление с организацией не согласилось, указав следующее: «…слово «меренги», по отношению к словам «Густав» и «Мировая премьера» в данном случае выполнено мелким шрифтом, и не сразу воспринимается потребителями, а учитывая размещение рекламы на стене магазина «Мир Пива», учитывая специфику данного магазина, указанная реклама вызывает интерес потребителей именно к марке пива «Густав» и заставляет воспринимать информацию, размещенную на стене здания, как рекламу именно марки пива «Густав» (решение Кемеровского УФАС России от 24 июля 2017 г. по делу № 21/Р-2017).

Пример 3.

Под видом рекламы благотворительного фонда «Олимп» осуществлялась реклама букмекерской конторы с тем же названием и логотипом, «схожим до степени смешения». Реклама распространялась на бортах по периметру футбольного поля на стадионе «Открытие Арена» в Москве во время прямой телетрансляции 1 ноября 2015 года футбольного матча премьер-лиги «Спартак» – «Урал» (определение Верховного Суда РФ от 7 февраля 2017 г. № 305-АД16-19833 по делу № А40-93925/2016).

Пример 4.

Организация разместила на рекламной конструкции рекламу безалкогольного пива, дизайн банки которого ФАС России посчитало схожим с дизайном банки того же пива с алкоголем.



ФАС России указал: «Дизайн банок обоих напитков обладает очевидным сходством. Банки обладают идентичными характерными чертами - общее композиционное решение, идентичный шрифт для обозначения наименований, совпадающие текстовые и изобразительные элементы - медальон бело-красного цвета с надписью AMSTEL в золотом круге, обрамленном колосьями, линии, загнутые к низу и визуально охватывающие красного цвета надпись AMSTEL на фронтальной части банки, стилизованные изображения человека со снопом колосьев на плече в центре фронтальной части банки, надписи SLOW BREWED и AMSTERDAM, разделенные чертой.

Единственное отличие упаковок заключается в использовании различной цветовой гаммы, обозначений Non-Alcoholic и PREMIUM PILSENER, а также незначительных отличиях в изображениях пейзажа с фигурой человека и расположении некоторых элементов - золотой опоясывающей полосы (на банке безалкогольного пива «AMSTEL Non-Alcoholic»).

Таким образом, безалкогольный напиток «AMSTEL Non-Alcoholic» обращается на российском рынке в упаковке, сходной с упаковкой пива «AMSTEL PREMIUM PILSENER», реклама которого ограничена…» (решение ФАС России от 8 июня 2015 г. по делу № 4-14.3-283/00-08-15).



Пример 5.

Организация рекламировала препарат, который отпускается только по рецепту врача (в дозировке 20 мг), под видом препарата, которому отпуск врача не требуется (в дозировке 10 мг), то есть нарушила часть 8 статьи 24 Закона о рекламе: «…распространявшаяся <…> на телеканалах <…> реклама лекарственного препарата Париет в дозировке, отпускаемой без рецепта врача, призвана формировать, поддерживать интерес и способствовать реализации препарата Париет в дозировке, отпускаемой по рецепту врача, и является рекламой последнего» (постановление ФАС России от 9 ноября 2015 г. по делу № 4-14.3-984/00-08-15).



Пример 6.

Магазин техники распространял листовки «Рассрочка... 0 руб. 0% первоначальный взнос 24 мес. период...». При этом сам магазин не предоставлял покупателям рассрочку, а направлял их заключить договор с банком. «Покупатель, воспользовавшийся рекламной информацией о предоставлении рассрочки,... фактически заключает кредитный договор, становясь при этом заемщиком общества «Сетелем банк»» (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16 января 2017 г. № Ф09-11540/16 по делу № А76-7997/2016).



Условие 4.

Реклама является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Субъект недобросовестно конкурирует, если он своими действиями одновременно:

  • желает получить преимущества в предпринимательской деятельности;

  • нарушает закон, обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости;

  • причиняет или может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам;

  • наносит или может нанести вред деловой репутации других лиц.

Об этом говорится в пункте 9 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Семь видов недобросовестной конкуренции перечислены в главе 2.1 Закона о защите конкуренции.



1. Лицо дискредитирует конкурентов (ст. 14.1Закона о защите конкуренции)

Запрещено распространять ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки другому лицу либо нанести ущерб его деловой репутации.

Не всегда распространение ложных сведений нужно считать актом недобросовестной конкуренции. Таким актом будут лишь действия, которые непосредственно могут повлиять на конкуренцию – предоставить лицу преимущества над конкурентами и причинить им вред (п. 9.1 письма ФАС России от 24 декабря 2015 г. № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета»», далее – письмо № ИА/74666/15).

Пример дискредитации

Некоммерческая организация подготовила и распространила в Интернете информационный бюллетень с подписью председателя правления. В бюллетене указали: «Генеральной прокуратурой были выявлены массовые нарушения законодательства компанией "ЭФКО", которая перевозит тропические масла в цистернах из-под бензина и других нефтепродуктов». Суд установил, что цель этой информации – получить конкурентные преимущества на рынке. В бюллетене дискредитируют продукцию компании «ЭФКО» в глазах потребителей, что может нанести ущерб их деловой репутации и принести убытки (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 марта 2017 г. № Ф07-615/2017, Ф07-627/2017 по делу № А21-3639/2016).

Пример, когда не удалось доказать дискредитацию

В журнале опубликовали статью «В ПЛЭНу у махинаторов. Анатомия одной покупки». Эту статью разместило у себя на сайте общество, чей конкурент – владелец товарного знака «ПЛЭН».

Суд установил, что ФАС законно отказала возбуждать дело против общества – «из анализа спорной публикации следует, что содержащаяся в ней информация представляет собой... оценочное мнение автора, направленное на предупреждение потребителя от смешения товаров, производимых под товарными знаками «ПЛЭН» и «ЗЕБРА», которое он вправе высказывать» (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27 апреля 2017 г. № Ф09-2017/17 по делу № А76-15569/2016).



2. Лицо вводит в заблуждение (ст. 14.2Закона о защите конкуренции)

Вводить в заблуждение – значит указывать ложную информацию о собственном товаре, чтобы привлечь потребителей.

«Введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара.... информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности» (п. 9.2 письма № ИА/74666/15).

Недобросовестной конкуренцией будет акт, когда лицо вводит в заблуждение относительно:

1. качества и потребительских свойств товара;

2. назначения товара, способов и условий его изготовления или применения;

3. результатов, которые ожидают потребители, а именно сможет ли потребитель использовать товар для определенных целей;

4. количества товара;

5. возможности его покупки на определенных условиях;

6. фактического размера спроса на товар;

7. места производства товара и его изготовителя;

8. гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

9. условий, на которых товар предлагают к продаже, в частности цены.

Примеры введения в заблуждение

Пример 1.

Условие участия в торгах – поставка продукции, которую изготовили в России. Участник торгов выдал китайскую продукцию за российскую (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 марта 2017 г. № Ф04-404/2017 по делу № А27-97/2016).

Пример 2.

«Общество, указав в спорной рекламе не соответствующие действительности сведения о статусе компании (государственная), способствовало формированию у потребителей ложного представления о преимуществах Общества по сравнению с другими организациями, оказывающими аналогичные услуги.

Данное обстоятельство вводило в заблуждение потребителей рекламы, создавало впечатление о превосходстве данного хозяйствующего субъекта и оказываемых им услугах» (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 декабря 2017 г. № Ф01-5967/2017 по делу № А82-861/2017).



3. Лицо некорректно сравнивает (ст. 14.3Закона о защите конкуренции)

Некорректное сравнение бывает двух видов:

1) с неограниченным кругом хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров, например с помощью слов: «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный»;

2) с конкретным хозяйствующим субъектом-конкурентом (товаром), когда сравнивают без параметров, основываются на незначительных или несопоставимых фактах либо результаты сравнения нельзя проверить.

Пример некорректного сравнения

«…в газете «Наш город» распространялось рекламное объявление следующего содержания: «НОУ «Н». Подготовка частных охранников. Обучение граждан для приобретения охотничьего, газового и травматического оружия и продления разрешения на них. Самые низкие цены» (решение Хабаровского УФАС России от 5 мая 2016 г. по делу № 4-05/55).



4. Лицо недобросовестно приобретает и использует исключительное право на средства индивидуализации (ст. 14.4Закона о защите конкуренции) либо использует результаты интеллектуальной деятельности (ст. 14.5Закона о защите конкуренции).

Пример недобросовестного использования своего товарного знака

Общество приобрело исключительные права на товарные знаки, которые содержат словесное обозначение «антигриппин». Это помешало другим компаниям использовать обозначение «антигриппин», чтобы индивидуализировать свои лекарства: «Антигриппин-АНВИ», «Антигриппин-максимум». В результате с общества взыскали убытки в виде упущенной выгоды в размере более 1,6 млрд руб. (постановление Суда по интеллектуальным правам от 12 октября 2015 г. № С01-753/2014 по делу № А56-23056/2013).



5. Лицо создает смешение с конкурентом (ст. 14.6Закона о защите конкуренции)

Такая форма недобросовестной конкуренции выражается в действиях, которые вызывают смешение с деятельностью конкурента либо с его товарами (услугами).

Примеры недобросовестного смешения

Пример 1.

МТС запустил в продажу серию стартовых комплектов и СИМ-карт, которые оформил в цветах, отличных от его фирменных цветов. МТС использовал фирменный стиль «Мегафона» (постановление ФАС России от 15 марта 2017 г. по делу № 4-14.33-1822/00-08-16).

Пример 2.

«Упаковки масла “Валио” и ”Баба Валя” имеют практически идентичную внешнюю форму, сходны по размеру. С точки зрения цветовой гаммы упаковки являются практически идентичными, поскольку обе упаковки выполнены серебристым цветом. Упаковки имеют идентичную композицию.

Таким образом, упаковки масла ”Баба Валя” и масла “Валио” являются сходными до степени смешения. Учитывая первое ассоциативное впечатление, сходство внешних форм, соотношение тонов, и то, что расхождение деталей незначительное, совокупность элементов упаковки создает у потребителей однородных товаров впечатление, что предполагаемый изготовитель продукции масла “Баба Валя” - ООО“Валио”» (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23 августа 2016 года по делу № А56-12492/2016).

Пример 3.

«Упаковка грунта “Толстячок” исполнена с копированием общих композиционных построений упаковки грунта ”Крепыш”, в том числе использовано идентичное цветовое решение, повторены характерные оригинальные изобразительные элементы.

Схожесть в цветовом и композиционном оформлении упаковок одного вида товаров является ключевым фактором, создающим ложные ассоциации о принадлежности грунта “Крепыш” и ”Толстячок” одному производителю, и являются по совокупности основными факторами, делающими грунты трудно различимыми для потребителей на прилавках магазинов.

С одной стороны юридическое лицо имеет право на выбор дизайна упаковки реализуемого товара, но с другой стороны эти его действия не должны приводить к нарушению прав других лиц, введению потребителей в заблуждение, должны учитывать обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности.

Располагая информацией о наличии на рынке грунта «Крепыш» в спорной упаковке, ООО «ТД “Агрооптторг”, действуя добросовестно и разумно, должно избегать любой возможности смешения в восприятии потребителя выпускаемой им в оборот продукцией с уже имеющейся на рынке продукцией конкурентов» (решение Арбитражного суда Вологодской области от 12 октября 2015 года по делу № А13-9674/2015).

Пример 4.

«…этикетки производимой обществом продукции скопированы с этикетки продукции производимой СП «Санта Бремор», а именно скопировано композиционное построение, в том числе его отдельные словесные и изобразительные элементы, использовано идентичное цветовое решение отдельных словесных и изобразительных элементов; повторены характерные оригинальные изобразительные элементы» (постановление ФАС Московского округа от 26 июня 2013 года по делу № А40-96161/2012).

Пример 5.

«…действия ООО «Алкой-Холдинг», при производстве и реализации БАД «Коэнзим Q 10. Энергия клеток» в упаковках, которые сходны до степени смешения с упаковками БАД «КУДЕСАН», реализуемой ЗАО «АКВИОН», могут ввести в заблуждение потребителей» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда №09АП-10019/2010-АК по делу №А40-131739/09-2-811).



6. Лицо незаконно использует чужую охраняемую законом тайну (ст. 14.7Закона о защите конкуренции)

Закон запрещает получать, использовать и разглашать конфиденциальную информацию конкурента без его согласия.

Пример, когда компания незаконно использовала коммерческую тайну конкурента

Общество собирало сведения о конкуренте с помощью своих работников – бывших сотрудников конкурента. Оно направляло партнерам конкурента письма с предложением расторгнуть их договоры с конкурентом и перейти на контракты с ним (постановление ФАС Московского округа от 16 сентября 2013 г. по делу № А40-98738/12-21-929).



7. Иные формы (ст. 14.8 Закона о защите конкуренции)

Перечень форм недобросовестной конкуренции открытый, это установлено в статье 14.8 Закона о защите конкуренции и пояснила ФАС России в пункте 9.7 письма № ИА/74666/15.

Примеры иных форм недобросовестной конкуренции

Пример 1.

Общество получило необоснованное преимущество на аукционе из-за того, что применило коэффициенты, отличные от тех, что установил заказчик (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25 апреля 2017 г. № Ф09-1139/17 по делу № А76-11606/2016).

Пример 2.

Одна управляющая компания не передает другой техническую документацию на многоквартирный дом (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 мая 2017 г. № Ф01-1500/2017 по делу № А82-2693/2016).